חוק יסוד: הפרדת הרשויות

דוגמא לחוק יסוד: הפרדת רשויות. מאת עו"ד יורם שפטל. הובאה במלואה בחוברת "מדינה בשלטון בג"ץ" אותה פרסמה תנועת אם תרצו לראשונה בשנת 2014.

הגדרות:

"בתי המשפט": כאמור בסעיף 1 לחוק יסוד: השפיטה התשמ"ד (1984).
"דין": לרבות חוק יסוד ופסק דין של בית משפט.
"אזרח חוץ": כל מי שאינו אזרח ישראלי ו/או תושב קבע השוהה כחוק במדינת ישראל.
"רשויות המדינה": לרבות רשויות מקומיות וכל אדם הממלא תפקיד ציבורי על פי דין, למעט כנסת ישראל.

  1.  חקיקת הכנסת:
    על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יצהירו על בטלותו של חוק ו/או יפגעו בכל דרך בתוקפו, למעט חוק הסותר סעיף בחוק יסוד המשוריין במפורש ברוב מיוחד.
  2.  הכנסת:
    על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לכנסת ליושב ראש הכנסת ולוועדה מוועדותיה, ולכל מוסד אחר ממוסדות הכנסת, בין במישרין בין בעקיפין.

  3. צווים לרשויות המדינה:
    • על אף האמור בכל דין, בתי המשפט יוציאו צווים לרשויות המדינה אך ורק על יסוד מעשה בניגוד לחוק ו/או החורג מסמכות ו/או שיש בו משוא פנים ו/או שיש בו מטרות זרות ו/או הפרת זכות השימוע ובכפוף לסעיף 8.
    • על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה על יסוד בחינת סבירות ו/או מידתיות ו/או הוגנות מעשיהם.
  4. צווים בעניין מינויים ברשויות המדינה:
    על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה לגבי תוקפם של מינויים ו/או תוקף בחירתם ו/או תוקף פיטוריהם של נושאי משרות ברשויות המדינה, לרבות בצה"ל ובמשטרת ישראל למעט על יסוד מינוי או בחירה או פיטורין בניגוד לחוק המסדיר את מינויו ו/או בחירתו ו/או פיטוריו של נושא משרה, ובכפוף לסעיף 8.

  5. צווים לטובתו של אזרח חוץ:
    על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה במשפט המנהלי, לטובתו של אזרח חוץ לרבות לטובת עזבונו, למעט במקרה של אזרח חוץ המבקש לקבל אזרחות ישראלית מכוח חוק השבות תש"י (1950).

  6. צווים בעניין אדם ששוחרר ממאסר או מעצר:
    על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה בעניין שבו רשות מוסמכת, למעט בית משפט, החליטה על שחרורו של אדם ממאסר או מעצר.

  7. זכות עמידה:
    על אף האמור בכל דין, בתי המשפט לא יוציאו צווים לרשויות המדינה בהעדר סכסוך בין רשות מרשויות המדינה למבקש הצו ו/או כשמבקש הצו אינו נפגע באופן ישיר, ברור ומהותי ממעשה רשות מרשויות המדינה.
    לעניין סעיף זה, אי חוקיות מעשה רשות מרשויות המדינה אינו לכשעצמו בבחינת סכסוך.

  8.  יציבות החוק:
    אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות חוק זה, להפקיע זמנית את תוקפו, או לקבוע בו תנאים.

  9. וקשות החוק:
    אין לשנות סעיף מסעיפי חוק יסוד זה אלא ברוב של חברי כנסת.
    לעניין סעיף זה – "שינוי" בין במפורש ובין משתמע.

  10.  הוראות מעבר:
    כל עניין התלוי ועומד בבתי המשפט רואים אותו כאילו החל להתברר מיום פרסומו של חוק יסוד זה ברשומות.

דברי הסבר לחוק

החוק נושא את הכותרת חוק יסוד, כדי למנוע כל אפשרות שבג"ץ יכריז על החוק כולו או על סעיף מסעיפיו כבטל משום היותו בלתי חוקתי עקב היותו סותר כביכול את אחד מחוקי היסוד שחוקקו עד כה. בג"ץ חזר וקבע בפסיקותיו, כי אין לו כל סמכות לבטל חוק יסוד כלשהו. סמכותו לבטל דבר חקיקה של הכנסת קיימת לשיטתו אך ורק לגבי חוקים "רגילים".

סעיף 2 בא לתת מענה הולם למציאות המשפטית המעוותת שנקבעה על ידי בג"ץ, לפיה, הוא מוסמך לפסול כל חוק או סעיף חוק, הסותר לדעתו, את אחד מחוקי היסוד. כלל יסוד במשפט קובע, כי בעוד אשר כל אדם רשאי לעשות ככל העולה על רוחו, כל עוד אין הוא עובר על החוק, רשות שלטונית  מנועה מלעשות מעשה כלשהו אלא אם כן החוק מתיר לה במפורש לעשותו. כלל זה חל כמובן גם על הרשות השופטת. אין בישראל חוק המתיר לבתי המשפט – ויהיו הנסיבות אשר יהיו – לבטל חוק של הכנסת. אולם, תוך השגת גבול סמכותו, קבע בג"ץ מפורשות כי הוא מוסמך לעשות כן, ואף ביטל עד כה כעשרים חוקים שחוקקה הכנסת. אומרת על כך פרופ' רות גביזון: "אין תקדים בעולם למצב שבו בית המשפט מכריז על מעמד-על לחוקי יסוד, ונוטל לעצמו סמכות של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ללא קיומו של מסמך חוקתי שלם וללא הוראה מפורשת".

יש אפוא צורך חיוני לשנות מציאות זו שהפכה את הכנסת לבית מחוקקים פיקטיבי, שבג"ץ עלול לבטל כל חוק שייצא מתחת ידיה. לפיכך, נקבע בסעיף 2 איסור כללי על בית המשפט להתערב בחקיקת הכנסת, תוך הגדרה מדויקת של היוצא מן הכלל.

סעיף 3 לחוק בא לתת מענה חוקתי להתערבותו הבלתי נסבלת של בג"ץ בעבודת הכנסת, התערבות שאין לה אח ורע בשום שיטה משפטית מקובלת במדינות המתוקנות. גם בשיטות משפט הפועלות במסגרת חוקה כתובה ונוקשה – כמו ארה"ב – אין בתי המשפט מקיימים ביקורת שיפוטית על סדרי עבודתו של בית הנבחרים.

בג"ץ קבע אמנם, כי יתערב בענייני עבודת הכנסת רק כאשר מדובר "בפגיעה חמורה במרקם החיים הפרלמנטאריים" או: "בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי", אולם בפועל התערב בג"ץ גם בעניינים שקשה ביותר, בלשון המעטה, לראותם ככאלה. המדובר בהתערבות בהחלטת מליאת הכנסת להסיר את חסינותו של ח"כ, כיוון שלא ניתנה לח"כים הזדמנות נאותה לעיין בכתב האישום. גם בעניין הכללים לסדרי הדיון בהצעות אי אמון, כמו גם בעניין הרכב ועדות הכנסת הדנות בהצעות חוק, לא נמנע בג"ץ מלהתערב. בפועל, מתפקד בג"ץ כ"יו"ר‑על" של הכנסת, מצב שהוא בלתי נסבל. אומרת על כך פרופ' רות גביזון:"דומה שלהתערבות בג"ץ בתחום זה של הפעילות של הכנסת אין אח ורע בין שיטות הממשל הדמוקרטי המוכרות לנו והיא מעוררת שאלות נכבדות". אין אפוא מנוס מחקיקה שתאסור באופן גורף על בתי המשפט להתערב בעבודת הכנסת.

סעיף 4 לחוק נועד לשנות באופן חד את המציאות המשפטית, לפיה, החל ממחצית שנות השמונים מסיג בג"ץ באופן שיטתי את גבולה של הרשות המבצעת – הממשלה. הכלי המרכזי המשמש בידיו במלאכה זו הינו בדיקת "הסבירות", ו"המידתיות" של מעשה הרשות השלטונית. בהקשר זה בוחן בג"ץ את אופן איזון האינטרסים שהרשות השלטונית המוסמכת הוציאה לפועל. לפיכך, אין מנוס מחקיקה חד משמעית שתאסור על בג"ץ לבטל את החלטות רשויות השלטון משום שאינן נראות כסבירות בעיניו, גם אם הן חוקיות.

סעיף 5 נותן תשובה לנטייתו המזיקה של בג"ץ, שרק הולכת ומתגברת עם חלוף השנים, להתערב באופן בוטה במיוחד – תוך קביעת נורמות מחייבות שאין להן זכר בחוקי המדינה – בכל הנוגע למינוייהם ופיטוריהם של עובדי ו/או נבחרי ציבור. דוגמא מובהקת לכך הנה פרשת ביטול מינויו של יוסף גנוסר למנכ"ל משרד השיכון. בפסק דינו קבע בג"ץ, כי אף שגנוסר לא הועמד כלל לדין – בעקבות חנינה מלכתחילה של נשיא המדינה – יש לראותו כמי שעבר עבירה פלילית חמורה, והכוונה לשיבוש הליכי החקירה בהקשר לחקירת הפיגוע בקו 300. כמו כן נקבע על ידי בג"ץ, כי אף שאין איסור בחוק בנסיבות מקרהו של גנוסר מלכהן כמנכ"ל משרד ממשלתי, הרי שלטעמו של בג"ץ מינויו למשרה זו הנו בלתי סביר לחלוטין.

אין אפוא מנוס מלרסן את בג"ץ באמצעות חקיקה שתגביל את יכולתו להוסיף ולהתערב כמעט ככל העולה על רוחו בסוגיית המינויים למשרות ציבוריות, לרבות מינויים ופיטורים של קצינים בכירים בצה"ל ובמשטרה. יחד עם זאת, אין בכוונת סעיף זה להגביל כהוא זה את יכולתם של בתי המשפט להושיט סעד בגין מינוי ו/או פיטורין ו/או בחירה למשרה ציבורית שלא כדין, היינו, תוך סתירה מפורשת לתנאיו של חוק קיים, וזאת בכפוף לסעיף 8.

סעיף 6 בא לשים קץ לתחום התערבות מובהק נוסף של בג"ץ, תוך פגיעה בעקרון יסוד של כל שיטת משפט, קרי, עקרון התחולה הטריטוריאלית. המדובר בנעשה בשטחי ארץ ישראל ששוחררו מכיבוש ערבי במלחמת ששת הימים וטרם סופחו למדינת ישראל. בפועל התערבות זאת פוגעת במדיניות הביטחון של המדינה. בג"ץ צמצם עד למאד את יכולתם של כוחות הביטחון להרוס בתי מחבלים ולגרש מתחומי ארץ ישראל טרוריסטים רצחניים. בג"ץ פתח את שעריו בפני כנופיות רוצחים צמאי דם הפועלות ללא הרף לזרוע הרג ללא אבחנה בקרב האוכלוסייה היהודית בארץ ישראל, אף שכאמור, אינם אפילו אזרחים ישראליים ו/או מתגוררים בשטחה הריבוני של מדינת ישראל.

אם לא די בכך, מוכן בג"ץ להרחיק לכת ולפתוח את שעריו כדי לדון ולתת סעדים לטובתם של המסוכנים שבמרצחים הערביים, גם על יסוד עתירות שלא הוגשו על ידי המרצחים עצמם, אלא על ידי גופים שונים ומשונים, בעיקר מקרב השמאל הקיצוני.

סעיף 7 בא למעשה להציל את בג"ץ מעצמו. מאחר וכאמור, ידו של בג"ץ בכל, הוא אינו בוחל גם במתן צווים הסותרים את עצם מהותו של מוסד הבג"ץ. בג"ץ כפי שהוא מוכר כיום במדינות הדמוקרטיות המתוקנות, הורתו ולידתו באנגליה של סוף המאה ה‑17. בתחילת דרכו באנגליה התאפיין מוסד הבג"ץ, בראש ובראשונה, בהוצאת צווים מסוג "הבא את הגוף" או בשם הלטיני "האביאס קורפוס". הכוונה היא לצו המופנה אל פקידי המלך ופוקד עליהם להביא בפני בית המשפט אדם שנעצר על ידם, על מנת שבית המשפט יבחן את חוקיות המעצר. במילים אחרות, תמצית מהותו של הבג"ץ מאז היווסדו הייתה הגנה על חירותו של האזרח ממעצר מפני ידה הרעה של הרשות השלטונית. אולם במקומותינו, מדיניות הפסיקה נטולת הריסון של בג"ץ הביאה אותו בשנים האחרונות לכך שהפך מבית משפט השומר על חירותו של אדם ממעצר בידי הרשות המבצעת, לבית משפט המחזיר לכלא את מי שהרשות המבצעת מצאה לנכון לשחרר, וזאת גם על יסוד עתירות של גורמים שאין להם כל אינטרס ממשי שנפגע עקב השחרור. בסדרה של פסקי דין ביטל בג"ץ החלטות של ועדות השחרורים של שירות בתי הסוהר, לשחרר אסיר בתום ריצוי שני שליש מעונשו.

פרופ' מרדכי קרמניצר, נמנה דווקא על חסידיה של הדיקטטורה של בג"ץ. אולם, גם הוא לא יכול היה שלא למתוח ביקורת על היבט זה של פסיקת בג"ץ. לדעתו: "בפנינו מהפך שלם, מבית משפט שהוא מגינו של האזרח, לבית משפט שהוא זרוע שלטונית העוסקת בחבישת אנשים בבית האסורים; מבית המשפט שהוא כתובת לעותרים בפניו על כליאה או מעצר שווא, לבית משפט המחזיר לכלא את מי שכבר נפטר לביתו". סע' 7 שם קץ להיבט אפל זה של הדיקטטורה של בג"ץ.

סעיף 8 בא לשים קץ לכלי עזר דיוני שבג"ץ פיתח לשם כרסום בסמכויותיהם של שתי רשויות השלטון האחרות, היינו ביטול דוקטרינת "זכות העמידה". דוקטרינה זו הורתה ולידתה בהנחת יסוד לפיה, מערכת בתי המשפט קיימת בראש ובראשונה בכדי להכריע בסכסוך הקיים בין שני צדדים או יותר, כאשר אחד מהם יכול להראות שנפגע פגיעה של ממש באינטרס מוחשי ולא ערטילאי שלו המוכר על ידי המשפט. על יסוד דוקטרינה זו היה בג"ץ נוהג לדחות על הסף, כל עתירה שהעותר עצמו לא יכול היה להצביע על פגיעה של ממש באינטרס האישי שלו. עד שדוקטרינת "זכות העמידה" חוסלה בפסיקת בג"ץ, לא יכלה העתירה להדחתו של שר הפנים לשעבר, אריה דרעי, שהוגשה על ידי "התנועה לאיכות השלטון" להתברר בבג"ץ. זאת משום שאיש מן "התנועה" העותרת לא יכול היה להצביע על אינטרס ממשי שלו שנפגע. בכדי לסלול בפני בג"ץ את האפשרות לדון בעתירות מסוג זה על מנת שייהפך לרשות השלטונית העוצמתית ביותר, סולק על ידו "המכשול" הדיוני של "זכות העמידה", כאשר במקביל וכצעד משלים, אימץ בג"ץ, הלכה למעשה, גם את התפיסה של "הכל שפיט" ו"מלוא כל הארץ משפט".

לדעת פרופ' גביזון: "צריך לקיים דיון מחודש בדוקטרינות של זכות העמידה ואי השפיטות, להבהיר את תפקידיהן החיוניים, ולקבוע מבחנים שיגבילו את הגישה להליך שיפוטי בעניינים ציבוריים שאינם בגדר 'סכסוך משפטי'". אין סיכוי של ממש, שבג"ץ יחזיר עטרה ליושנה וייתן שוב תוקף לדוקטרינת "זכות העמידה", לפיכך, יש לחייבו לעשות כן באמצעות סעיף חוק מפורש.

סעיפים 9 ו-10 לחוק היסוד המוצע, נותנים ביטוי לחשיבותו החוקתית. בשל כך, מן הראוי שלא ניתן יהיה בידי הרשות המבצעת –  הממשלה, באמצעות תקנות שעת חירום, לפגוע בו. מן הראוי שכמו סעיפים חשובים במיוחד בחוק יסוד: הכנסת, להם נקבע רוב מיוחד, שרק מכוחו ניתן לשנותם, כך גם חוק יסוד זה, בגלל חשיבותם הרבה של כל סעיפיו, ניתן יהיה לשנות סעיף מסעיפיו, אך ורק מכוח תמיכתם של רוב חברי הכנסת, היינו 61 ח"כים.